La afirmativa y
negativa ficta se producen por el silencio administrativo, figura establecida
por la ley ante la falta de resolución de los procedimientos administrativos, y
mediante la cual, se pueden entender estimadas o desestimadas las peticiones
dirigidas a la administración, es decir, que el silencio de la autoridad o la
abstención de resolver las instancias o peticiones formuladas por particulares,
transcurrido cierto tiempo, atribuye el efecto jurídico de haberse dictado una
resolución administrativa contraria o negativa a los interese de los peticionarios
o en su caso, favorables.
La afirmativa ficta
también se conoce como silencio positivo y en contraparte la negativa ficta, como
silencio negativo.
La falta de respuesta
de la autoridad administrativa, si bien puede favorecer al gobernado, también
puede traer como consecuencia la violación de algunos derechos fundamentales consagrados en
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, entre ellos, el de petición
contemplado en su artículo 8º; además, de generarle incertidumbre jurídica.
El derecho consagrado
en el artículo 8° constitucional refiere a la obligación que tienen los
funcionarios y empleados públicos de respetar el ejercicio del derecho de
petición, siempre que éste se formule por escrito, de manera pacífica y
respetuosa; además contempla que “a toda petición deberá recaer un acuerdo
escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligación de
hacerlo conocer en breve término al peticionario”.
El objetivo
primordial del derecho de petición, además de garantizar el derecho del
particular de realizar peticiones o solicitudes ante las autoridades, es
vincular a la autoridad a que emita un acuerdo por escrito sobre la petición
realizada. Ante la omisión de respuesta por parte de la autoridad, la
consecuencia jurídica es dar efectos jurídicos a ese silencio, efectos que
tiene el carácter de una ficción jurídica, o presunción que puede ser favorable
o desfavorable a la petición efectuada por el particular.
En la ley se establecen
los plazos de respuesta de la autoridad. Por lo que respecta a las autoridades
administrativas, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo contempla que en
caso de que las autoridades no emitan la resolución correspondiente en el plazo
de tres meses, se entenderá que es en sentido negativo al promovente, a menos
que en otra disposición legal o administrativa de carácter general se prevea lo
contrario. De la misma forma, el Código Fiscal de la Federación, en su artículo
37, señala que “las instancias o peticiones que se formulen a las autoridades
fiscales deberán ser resueltas en un plazo de tres meses; transcurrido dicho
plazo sin que se notifique la resolución, el interesado podrá considerar que la
autoridad resolvió negativamente e interponer los medios de defensa en
cualquier tiempo posterior a dicho plazo, mientras no se dicte la resolución, o
bien, esperar a que ésta se dicte”.
Los elementos que
configuran tanto la negativa ficta como la positiva ficta son los siguientes:
- Instancia o petición formulada a la autoridad;
- Silencio de la autoridad, y;
- Que el silencio se prolongue por un plazo que exceda del que fija la ley para que la autoridad resuelva.
En caso de obtener
una resolución negativa ficta, la ley faculta al afectado para interponer un
medio de defensa[1]
en contra de dicha negativa, pues no hay que olvidar que una característica
primordial del “Estado de Derecho” es proveer a los particulares de medios de
defensa eficaces en contra de los actos de autoridad que lesionen sus
intereses.[2]
Algunos ejemplos de resoluciones
negativa ficta de autoridades hacendarias, los encontramos en los siguientes
casos:
- Cuando de conformidad con el artículo 144A de la Ley Aduanera, la autoridad inicia un procedimiento, ya sea para revocar una concesión o para cancelar una autorización, y omite dictar la resolución correspondiente en un plazo de cuatro meses a partir de la notificación del inicio del procedimiento. “Trascurrido dicho plazo sin que se notifique la resolución, el interesado podrá considerar que la autoridad aduanera puso fin a dicho procedimiento resolviendo en el sentido de revocar la concesión o cancelar la autorización y podrá interponer los medios de defensa en cualquier tiempo posterior a dicho plazo o esperar a que se dicte la resolución.”[3]
- Cuando la autoridad hacendaria omite dar respuesta a las peticiones formuladas por los contribuyentes en términos de los artículos 34 y 37 del Código Fiscal de la Federación. De conformidad con lo previsto en los citados preceptos, la autoridad se encuentra obligada a emitir una respuesta dentro del plazo de tres meses cuando se le plantea una consulta sobre una situación real y concreta. En estos casos, el silencio administrativo origina una ficción legal, en virtud de la cual la falta de resolución produce la desestimación del fondo de las pretensiones del particular contenidas en su petición, lo que se traduce en una denegación tácita de lo solicitado; sin embargo, para que se estime materializada esa negativa ficta es necesario que transcurra el plazo de tres meses.
- Al respecto, cabe señalar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las tesis de rubro “DERECHO HUMANO DE PETICIÓN RECONOCIDO EN EL ARTÍCULO 8o. CONSTITUCIONAL. EL ARTÍCULO 37 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, AL PREVER EN SU PRIMER PÁRRAFO EL TÉRMINO DE TRES MESES PARA QUE LAS AUTORIDADES FISCALES DEN RESPUESTA A LAS INSTANCIAS O PETICIONES QUE LES FORMULEN LOS CONTRIBUYENTES, Y ESTABLECER COMO CONSECUENCIA DEL SILENCIO DE LA AUTORIDAD LA FIGURA DE LA NEGATIVA FICTA, NO VULNERA LA CITADA PRERROGATIVA FUNDAMENTAL”, determinó que el artículo 37, primer párrafo, del Código Fiscal de la Federación no es violatorio del derecho humano de petición porque el artículo 8o. de la Constitución Federal no prevé un plazo específico para que las autoridades den respuesta a las peticiones que les formulen los particulares, ya que exclusivamente alude a que ello deberá hacerse del conocimiento del solicitante en un breve término, concluyéndose en primer orden que no existe sustento jurídico para determinar que la sola existencia de un plazo en particular en una norma secundaria, pueda considerarse por sí misma como violatoria del derecho humano en cuestión. De igual modo, del primer párrafo del artículo 37 del Código Tributario Federal, se advierte que dicha disposición no se limita a establecer el término de tres meses para que las autoridades fiscales den respuesta a las instancias o peticiones que les formulen los particulares, sino que además prevé una consecuencia jurídica para el supuesto consistente en que la autoridad no efectúe pronunciamiento alguno sobre la solicitud planteada, que es la configuración de la negativa ficta, lo que implica que el silencio de la autoridad fiscal ante una instancia o petición formulada por el contribuyente, extendido ininterrumpidamente durante el mencionado término de tres meses, genera la presunción legal de que resolvió en contra de los intereses del peticionario, circunstancia que da lugar al derecho procesal de interponer los medios de defensa pertinentes contra esa negativa tácita, o bien, a esperar a que la autoridad dicte la resolución respectiva. Así, el término previsto en el primer párrafo del artículo 37 del Código Fiscal de la Federación, al vincularse con la figura de la negativa ficta en caso de silencio de la autoridad, permite garantizar una definición al particular sobre la petición formulada, ya sea mediante una respuesta en forma expresa, o bien implícitamente, lo que se traduce además en brindarle certeza sobre la existencia de un límite temporal tras el cual estará en aptitud de hacer valer los medios de defensa procedentes en relación con el fondo de lo solicitado, pues con tal figura ficta se determina también la litis sobre la que, eventualmente, versará el medio de defensa que, de estimarlo conveniente, haga valer el particular.[4]
- En las Reglas de Carácter General en Materia de Comercio Exterior, también se contemplan otros supuestos que dan lugar a resoluciones en sentido negativo cuando la autoridad aduanera no atiende en el plazo estipulado una petición de un particular. Por ejemplo, una solicitud de autorización para prestar los servicios de microfilmación o grabación en medios magnéticos y resguardo de los documento del despacho aduanero de mercancías, caso en el cual, la Administración General de Aduanas deberá emitir la autorización correspondiente en un plazo no mayor a tres meses contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud; transcurrido dicho plazo sin que se notifique la resolución respectiva, se entenderá que la citada solicitud fue resuelta en sentido negativo.[5]
Sobre la positiva
ficta, es importante señalar que es necesario conservar el comprobante o acuse
de recibo de la petición realizada a la autoridad, y en algunos Estado de la
Republica, su regulación local dispone que para que aplique la afirmativa
ficta, se debe solicitar una certificación que de plena eficacia al acto.
A diferencia de la
negativa ficta, regulada en el artículo 37 del Código Fiscal de la Federación,
y aplicable en general a todas las solicitudes presentadas ante las autoridades
fiscales que no hayan sido resueltas en el plazo de cuatro meses, la afirmativa
ficta no ha encontrado una franca recepción en la legislación administrativa
federal, pues a la fecha no existe ningún precepto en donde se le recoja como
regla general aplicable a todos los casos de solicitudes o expedientes
instruidos por los órganos públicos a petición de los particulares.
Un ejemplo de
afirmativa ficta, lo encontramos en el artículo 48 de la Ley Aduanera, que
refiere al procedimiento para resolver la consulta arancelaria presentada por
los particulares ante la autoridad aduanera para conocer con precisión la
fracción arancelaria aplicable a cierta mercancía, esto con el propósito de
gozar de certeza jurídica sobre sus operaciones presentes y futuras, y
asegurarse de cumplir debidamente con sus obligaciones fiscales. Para este tipo
de consultas, las resoluciones deben dictarse en un plazo que no excederá de
cuatro meses contados a partir de la fecha de su recepción, pues transcurrido
dicho plazo sin que se notifique la resolución que corresponda, se entenderá
que la fracción arancelaria señalada como aplicable por el interesado es la
correcta.
Las aplicaciones del
silencio positivo son escasas, y en ocasiones sirven más a los intereses de la
autoridad que a la de los particulares. Por ejemplo, la resolución afirmativa ficta
contemplada en la Regla 3.3.9 de las Reglas de Carácter General en Materia de
Comercio Exterior para 2013, cuando, en tratándose de mercancías de comercio
exterior donadas al Fisco Federal, la ACNCEA[6], solicita a las
dependencias competentes que resuelvan sobre la exención o cumplimiento de las
regulaciones y restricciones no Arancelarias, así como las Normas Oficiales Mexicanas
aplicables. En cuyo caso, transcurrido el plazo de 3 días, contados a partir
del día siguiente a la solicitud, sin que se haya recibido respuesta, se
entenderá que las citadas dependencias han resuelto en sentido afirmativo. Como
se puede apreciar quien se benefició de la falta de respuesta oportuna fue el
mismo Fisco Federal.
Conclusiones
La positiva y
negativa ficta son ficciones jurídicas, producto del silencio administrativo,
creadas por ley para salvaguardar el derecho de petición y brindar certeza al
gobernado respeto de las instancias o peticiones que realice ante la autoridad,
o bien por procedimientos que ésta inicie en su contra, y no se dicte la
correspondiente resolución dentro del plazo señalado para tal efecto.
Como ya vimos, la
teoría del silencio administrativo y especialmente su versión en sentido
afirmativo, conocida como afirmativa ficta, deriva de la inactividad, inercia o
pasividad de la administración frente a la solicitud de un particular, haciendo
presumir la existencia de una decisión positiva. Este silencio de la autoridad
da lugar a que el interesado presuma que ha operado en su favor la positiva
ficta.
Los particulares que
presenten peticiones ante las autoridades, se encuentran en aptitud una vez
transcurrido el plazo correspondiente, sin que al respecto obtengan respuesta o
resolución alguna, de promover el o los medios de defensa que consideren
pertinentes en contra de la resolución negativa ficta, a fin de que no quede en
estado de indefensión e incertidumbre jurídica.
Si bien analizamos
algunos ejemplos de negativa y positiva ficta por falta de respuesta de la
autoridad hacendaria, la aplicación de estas ficciones jurídicas incluye a las
distintas ramas y materias de la administración pública federal y no sólo en el
área fiscal.
Recursos consultados
Petición y silencio administrativo, en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1336/9.pdf,
consultado el 15/nov/2013
Hernández C. Edgar, La negativa ficta en materia fiscal (un
medio de defensa en contra de la incertidumbre), en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/11/pr/pr14.pdf,
consultado el 15/nov/2013
Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917, consultada en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm
el 15/nov/2013
Ley Aduanera, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 15 de diciembre de 1995, consultada en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm
el 15/nov/2013
Reglas
de Carácter General en Materia de Comercio Exterior para 2013, publicadas en el
Diario Oficial de la Federación el 30 de
agosto de 2013, consultadas en:
[1] El medio de defensa
que se puede hacer valer es el juicio de nulidad ante las Salas del Tribunal
Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
[2] Hernández C. Edgar, La negativa ficta en materia fiscal (un
medio de defensa en contra de la incertidumbre), en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/11/pr/pr14.pdf
[3] Segundo párrafo del
artículo 144A de la Ley Aduanera.
[4] DERECHO HUMANO DE
PETICIÓN RECONOCIDO EN EL ARTÍCULO 8o. CONSTITUCIONAL. EL ARTÍCULO 37 DEL
CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, AL PREVER EN SU PRIMER PÁRRAFO EL TÉRMINO DE
TRES MESES PARA QUE LAS AUTORIDADES FISCALES DEN RESPUESTA A LAS INSTANCIAS O
PETICIONES QUE LES FORMULEN LOS CONTRIBUYENTES, Y ESTABLECER COMO CONSECUENCIA
DEL SILENCIO DE LA AUTORIDAD LA FIGURA DE LA NEGATIVA FICTA, NO VULNERA LA
CITADA PRERROGATIVA FUNDAMENTAL. TA]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta;
Libro VIII, Mayo de 2012, Tomo 2; Pág. 1861
[5] Regla 1.4.8 de las
Reglas de Carácter General en Materia de Comercio Exterior para 2013.
[6] Administración
Central de Normatividad de Comercio Exterior y Aduanal.
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